随着全球经济一体化的加速，中国作为世界上最大的经济体之一，吸引了大量外国投资。为了更好地管理和规范这些投资，中国政府制定并实施了《中国外商投资法》。这部法律不仅标志着中国对外商投资政策的重大调整，也体现了中国进一步开放市场和优化投资环境的决心。《中国外商投资法》于2020年1月1日正式生效，对外国投资者在华进行商业活动的法律框架进行了全面更新，旨在为外国投资者提供更加透明、公平的投资环境。
本文旨在深入解析《中国外商投资法》的主要内容、影响以及它对国际投资者意味着什么。我们将从法律的背景出发，探讨它如何调整外商投资的管理模式、保护投资者的合法权益，并促进外资企业与中国本土企业之间的公平竞争。同时，我们也将关注这一新法律实施后带来的挑战与机遇。
▌外国投资政策与审查
1.1 外国投资的国家政策及其审查依据
中国已经建立了一个复杂的法律体系，旨在通过优惠政策促进外商直接投资，同时为了保护国家安全和公共秩序，对某些领域的外商投资设置了限制。这个法律框架主要由全国人民代表大会和国务院制定的法律和法规构成。
《外商投资法》是目前与外商投资审查最相关的法律，自2020年1月1日起施行，首次确立了对内资和外资企业同等待遇的原则，但同时也制定了限制或禁止外资投资的行业列表（即“负面清单”）以及对可能威胁国家安全或公共利益的外资投资实施的安全审查制度。
与此相关的还有2015年7月1日修订的《国家安全法》和2021年1月18日起施行的《外商投资安全审查办法》。
国民待遇原则
关于国民待遇原则，不在“负面清单”中的外商投资项目，原则上应享受与中国内资企业同等的待遇，除非这些交易单独符合国家安全审查标准。
主要行政机构
国家发展和改革委员会（简称“国家发改委”）是负责外商投资政策制定和安全审查的重要政府机构。而外商投资者的交易登记通常在国家市场监督管理总局和商务部进行，这两个部门负责批准或记录所有在中国境内的交易。如果投资涉及“负面清单”或需要国家安全审查，当地市场监督部门将在投资前咨询商务部和国家发改委。
市场准入负面清单
国家发改委和商务部几乎每年都会更新外商投资市场准入的“负面清单”。2022年3月12日发布的最新版本包含了六类禁止进入的行业和111项需要事先获得行政许可的经营活动。
中国正在努力将所有限制外商投资的国家和地方政策统一到这个负面清单中，并逐步减少对中国投资者的歧视。同时，境内中资企业在境外交易或上市时，如涉及负面清单禁止的活动，也需经过国家发改委和商务部的审批。
国家安全审查
国家安全审查程序旨在识别和化解外商投资可能对国防安全、重要农产品、能源和资源、基础设施、重大装备制造、交通运输服务、文化产品和服务、金融服务及关键技术等方面带来的风险。此外，对于位于或可能位于中国军事或军工设施附近的外国投资也会进行审查。在这些情况下，可能会拒绝投资项目或要求更改投资地点。
1.2 外国投资审查的战略考量与相关法律解释
中国政府在审查外国投资时，是否考虑具体的战略因素？同时，是否有法律或指南阐释“国家安全”和“公共秩序”这两个概念？
在特朗普总统领导下的美国政府发起对华贸易和技术战的背景下，中国政府强化了对外国投资的审查。这一策略旨在防范国家安全风险，并减少与中国企业在战略领域的竞争，同时推动外商投资。这一做法与习近平主席提出的“双循环战略”相契合，即同时刺激国内消费（内循环）和外部出口（外循环），反映了中国实现自给自足和扩大出口市场的长期目标。
《国家安全法》（2015年）定义了“国家安全”的概念，包括国家政权、主权、统一和领土完整性等方面的安全，以及抵御国内外的威胁和保持国家持续安全能力。此外，中国宪法和相关法律将国家安全与中国共产党的领导、领土完整、特色社会主义制度、社会主义民主、法治和人权紧密联系起来。
至于“公共秩序”，中国法律并未明确定义此概念，但通常将其与公共利益、公共安全、社会主义经济秩序、人民根本利益、公民生命财产安全等相提并论。例如，《刑法》（2020年修订）规定严重扰乱公共秩序的行为为犯罪。
1.3 关于修改外商投资审查政策的建议
目前，关注焦点主要集中在2021年6月10日颁布的《反外国制裁法》和2020年9月19日商务部发布的《外国不可靠实体清单规定》。这些新规定是为了应对那些损害中国国家主权、安全和发展利益的外国行为而制定的。
截至2023年2月，仅有两家外国公司被正式列入中国的不可靠实体清单，即Lockhead Martin Corp. 和 Raytheon Missiles & Defense，这导致它们在中国的正常商业活动受阻，并面临罚款（相当于对台湾的军售金额的两倍）以及对其进出口活动、进一步投资和外国人员在中国的活动等方面的限制。
▌法律规定及其适用领域
2.1 对外国投资进行国家安全和公共秩序审查的法律条款
涉及以国家安全和公共秩序为由对外国投资（包括交易）进行管制的主要法律包括：
- 《外商投资法》：由全国人民代表大会（全国人大）颁布，自2020年1月1日起施行。
- 《国家安全法》：由全国人大颁布，自2015年7月1日起施行。
- 《反外国制裁法》：由全国人大颁布，自2021年6月10日起施行。
- 《外商投资安全审查办法》：由国家发展改革委、商务部制定，自2021年1月18日起施行。
- 《不可靠实体清单规定》：由商务部通过，自2020年9月19日起施行。
- 《外商投资准入负面清单》（2021年版）：由国家发展改革委、商务部制定，自2022年1月1日起施行。
- 国家发改委、商务部关于印发市场准入负面清单（2022年版）的通知，自2022年3月12日起施行。
- 《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》：由国务院通过，自2011年3月4日起施行。
- 《自由贸易试验区外商投资国家安全审查暂行办法》：由国务院通过，自2015年5月19日起施行。
- 其他可能适用于特定地区和/或部门的法规。
这些法律和法规由国家发展和改革委员会及国务院相关行政主管部门负责实施。在实际操作中，外国投资者可能根据与中国签署的双边投资条约获得额外保护。
值得注意的是，2020年《外商投资法》和2021年《安全审查办法》实施之前，国家安全审查主要限于中国境内企业的并购交易。另外，例如《反垄断法》（2022年8月1日起生效）等其他法律可能同时适用于外商投资和中国国内交易。
最引人注目的2023年进展包括商务部首次使用《不可靠实体清单规定》，将两家美国国防部门集团列入其中，以回应其参与对台军售。这限制了这些集团及其子公司在中国大陆的进一步投资和运营，尽管考虑到这些美国国防公司在中国的业务规模，其影响程度尚不明确。
2.2 受限的外国投资类型、投资者和交易
哪些类型的外国投资、投资者和交易会受到限制？对于收购少数股权的处理方式如何？企业内部重组是否包含在内？这些法律是否适用于资产购买？
中国对外商投资的国家安全审查范围广泛，不仅限于在中国大陆设立新的子公司或收购现有公司，还包括任何可能导致公司实际控制权变更的交易。
当外国投资者在“重要”行业或企业获得“实际控制”时，须进行行政备案。尽管“重要”一词尚未具体定义，但《安全审查办法》列出了包括军事、农产品、能源和资源、装备制造、基础设施、运输服务、文化产品和服务、信息技术、金融服务和关键技术等在内的“重要”行业。
在这些法律下，“实际控制”被认为是发生在以下情况：
- 外国投资者持有50%或以上的股份；
- 即使持股比例低于50%，外国投资者的表决权对董事会或股东决议有显著影响；
- 或者外国投资者以其他方式对企业的经营、人事、财务和技术产生重大影响。
- 此外，“其他方式”和“重大影响”的定义可能广泛，包括通过合同控制、代理控股、信托、再投资或利用海外结构（如通过香港或其他司法管辖区的控股实体）进行的控制。
因此，如果外国投资者（无论是单独还是与其他投资者合作）直接或间接对中国企业实施实际控制，即使是少数股权也可能被纳入负面清单或国家安全审查范围。此外，如果收购的资产最终由在中国设立的新企业使用，资产购买也会被纳入审查范围。
2.3 接受特别审查的部门和活动以及特定部门的审查机制
除了《安全审查办法》中列出的负面清单上的禁止或限制领域（参见问题1.1），还有其他特定类型的外商投资受到了特别的审查，主要包括：
- 对军事工业及国防安全相关领域的投资，以及投资于军事设施或军工设施附近地区的外国投资。
- 投资于重要农产品、重要能源资源、关键装备制造、重要基础设施、重要交通运输服务、重要文化产品和服务、重要信息技术和互联网产品和服务、重要金融服务、关键技术等领域，如果这些投资可能危害国家安全或导致外国投资者获得企业的实际控制权。
- 中国国内投资在上述领域或行业设立和经营企业之前，同样需要进行行政许可。
2.4 外国投资者和外国投资的定义
《外商投资法》第二条对“外商投资”提供了广泛的定义，包括：
- 外国投资者在中国境内独立或与他人合作设立的外商投资企业；
- 外国投资者收购中国境内企业的股份、股权、财产份额或其他类似权益；
- 外国投资者在中国境内独立或与他人合作开办新项目；
- 以及其他法律、行政法规或国务院规定的投资方式。
《安全审查办法》对“外商投资”活动也有类似定义，包括：
- 在中国境内由外国投资者单独或与他人合作投资建设新项目或设立企业；
- 通过并购方式取得中国境内企业的股权或资产；
- 以及其他在中国境内进行的投资方式。
- 外国投资者指进行上述投资的外国自然人、企业或其他外国组织。
2.5 针对特定外国投资者（如非欧盟/非世贸组织成员国）的规定
根据“一国两制”原则，香港、澳门、台湾地区注册的企业和居民被视为外国投资者，但可能享受中国大陆与这些地区之间现有区域条约的特殊待遇。
同时，中国还建立了法律框架来限制中国双向外国投资，并阻止中国投资者享受外国投资者的某些优惠待遇。
非政府组织（NGO）通常可以在中国投资，但受到《外国非政府组织活动管理法》（自2017年1月1日起生效）的严格监管，该法与国家安全和潜在安全威胁相关。
外国政府、国有企业和国际组织通常不能直接在中国投资，但他们可以通过在国外设立商业实体间接在中国投资，除非涉及负面清单和国家安全审查的限制。
2.6 外国收购或投资的当地联系要求
中国法律和法规针对各类外国投资设定了广泛的条款，要求外国投资者在可能改变对中国企业的实际控制权的情况下，根据负面清单制度或国家安全审查程序向相关当局报告。
这些规定不仅适用于金融投资或股权转让，还包括那些可能通过合同或其他方式影响中国目标公司行为的关系。对于采用可变利益实体（VIE）结构的外国公司来说，这一点尤为重要，因为他们通过此种结构进入中国市场，进而影响那些通常禁止或限制外国投资的领域。
此外，针对中国上市公司和金融机构，银监会制定了具体规则，纳入国家安全审查等机制，以避免企业和金融机构的无序扩张及外国投资者的非法资本投机。销售股份或进行其他交易可能触发国家安全审查，影响外国投资者对中国境内上市公司的实际控制。
2.7 对间接收购当地子公司和/或其他资产的审查
正如前文所述，间接收购中国当地子公司和/或其他资产也受到监管。
如果是外国投资者收购在中国设立子公司的外国母公司，通常认为目标母公司已经通过了国家安全审查机制。在实际操作中，如果境内子公司的实际控制权发生变化或境外最终受益人变更，应向国家发改委和相关部门报告，包括在出售中国业务时向中国税务机关报告，以此降低未来交易中当局所面临的挑战。
▌管辖和程序
3.1 触发法律适用的条件和财务或市场份额的门槛
对外国投资实施国家安全审查的情况，如第2节所述，包括以下情形：
- 外商投资涉及《外商投资准入负面清单》中禁止或限制的领域；
- 外国投资与军事相关或位于军事设施或军工设施附近；
- 外国投资者（或多个外国投资者共同）获得中国境内企业的实际控制权，且该企业所属行业属于《国家安全法》和《安全审查办法》规定的“重要”领域。
- 在这些情况下，没有考虑到任何财务或市场份额的门槛。
虽然中国的反垄断法规定了基于市场份额的审查门槛，但这与国家安全审查不是直接相关的，并适用于所有类型的投资者，包括外国投资者和中国国内投资者。
3.2 审查不符合规定门槛的交易的当局权力
国家发改委和相关部门有权审查任何可能影响或被认为可能影响中国国家安全的外国投资，根据《外商投资法》第35条、《国家安全法》第33条及《安全审查办法》第2条规定。
《国家安全法》还包括来自国内的威胁，因此中国当局对审查任何可能危害国家安全的国内交易拥有广泛的裁量权。
3.3 强制通知要求、自愿申报及申报格式和费用
涉及外国投资及中国企业股权的任何交易都必须向国家市场监督管理总局备案。如果外国投资者或其在华代表未主动向国家发改委或商务部相关部门提出申请，当地市场监管局将审查负面清单和国家安全审查的触发条件。
申请费（如适用）通常很低。
3.4 “暂停”条款、违规制裁和执行情况
根据中国法律，涉及公司股权的交易需在国家市场监督管理总局登记并获得行政许可（如适用）后才具法律效力。如果交易涉及负面清单中禁止的领域，将视为无效；如果涉及受限制的领域，则需获得相应行政部门的批准。
涉及国家安全审查的外商投资必须先得到国家发展改革委和商务部的批准。
3.5 获得批准的责任方
外国投资者或其在中国的代表（比如目标公司或代理外国投资者的卖方）负责向相关当局主动报告。
3.6 预先咨询当局的可能性
中国通常鼓励与当局进行初步讨论。这些指导通常是非正式的，可能会根据最终的申请和正式调查过程而变化。《安全审查办法》允许任何涉及外商投资交易的当事人在提交申报前向国家发改委或商务部咨询。
3.7 通知中应提供的信息类型
申请国家安全审查时，外国投资者或其代表需要提交包括申报表、投资计划、对国家安全影响的声明以及有关部门要求的其他材料。
3.8 未通知的风险和制裁
在中国，未经适当许可就开展业务会给外国投资者和中国国内投资者带来高风险。可能的制裁包括没收非法所得、罚款、取消交易义务、个人责任、严重时的刑事责任，以及禁止在特定行业开展业务等。
3.9 提交申请的截止日期和审查时间
外国投资需在交易前备案以接受国家安全审查。审查过程可能包括三个阶段：
- 初步审查：地方发改委或商务部在收到完整备案后15日内决定是否进行国家安全审查。
- 一般审查：如需进行，通常在30个工作日内完成，以确认是否存在国家安全问题。
- 特别审查：如初步判断交易可能影响国家安全，会进行为期60个工作日（特殊情况下可延长）的特别审查。审查结束后，发改委将决定批准、有条件批准或拒绝投资。
在审查期间，当事人不得进行投资。实际审查时间可能因补充材料提交或投资计划修改而变化。
3.10 加急审查的可能性
没有法律依据支持外国投资者请求加急审查。事先协商和与当局合作有助于确保审查顺利。
3.11 第三方参与审查的规定
第三方可作为举报人报告任何可疑活动或交易，如果其行为对维护国家安全作出突出贡献，可获得荣誉和经济奖励。
3.12 宣传和商业信息保护
国家安全审查过程通常不公开。但拒绝申请审查、提供虚假材料、不遵守附加条件或违反规定的行为可能被公开。官员和公务员需严格保护传达的机密信息。
3.13 外国投资的其他行政审批
如果交易涉及负面清单限制行业，外国投资者还必须获得其他行政审批或许可。
▌实质性评估
4.1 审查责任机构
负责进行外国投资审查的机构包括国家发展改革委、商务部及其地方分支机构，统称为外国投资安全审查工作机制办公室。
4.2 评估测试和举证责任
《安全审查办法》并未明确列出国家发改委或商务部在评估外商投资对国家安全的影响时需考虑的具体因素。但可以参考2011年有关外商投资并购境内企业安全审查的旧规定，其中包括对国防安全、国民经济稳定、社会秩序、文化安全、公共道德、网络安全、关键技术研发能力的影响等因素。举证责任主要落在交易相关方，需提供当局要求的证据和文件。
4.3 评估标准和指南
国家发改委和商务部定期发布的外商投资负面清单提供了关于禁止投资领域和需要行政许可的领域的指导。对于国家安全审查，审查标准仅限于上述部门和地域标准。
4.4 考虑外国子公司活动
外国投资者在申请国家安全审查时需提供包括注册地址、经营范围、交易信息在内的基本信息。实际操作中，当局可能要求提供更多关于外国投资者及其境外活动的详细信息。
4.5 自由裁量权和批准权
中国当局在评估外国投资对国家安全的影响时拥有绝对的自由裁量权，可以批准或拒绝交易，并根据需要对批准施加条件。
4.6 解决反对意见的补救措施
当事方可以通过修改交易条款来解决当局的反对意见，但这些条件性批准和安排通常不会公开。
4.7 对决定的质疑和上诉
可以根据《行政复议法》向作出决定的机关或其上级机关质疑行政决定，或向人民法院提起诉讼。但在实际中，法院很少推翻政府的决定。
4.8 其他考虑和执行趋势
中国最近对返程投资采取了更严格的措施，尤其是对涉及敏感行业的境外投资。外国直接投资审查制度的趋势显示，当局正越来越多地关注国家安全和保护个人数据，包括数据保护和数据本地化。
随着我们对《中国外商投资法》的深入探讨，可以看出这部法律是中国积极融入全球经济体系、提升开放型经济水平的重要里程碑。通过明确外商投资的法律框架、加强知识产权保护、促进公平竞争，这部法律不仅为外国投资者提供了更大的透明度和安全性，也体现了中国市场进一步对外开放的承诺。
《中国外商投资法》的实施，标志着中国外商投资环境进入一个新的阶段。它不仅是对中国经济法律体系的重要补充，也是对国际商业社会的积极信号。虽然在执行过程中可能会遇到挑战，但总体上，该法律为国际投资者进入中国市场提供了更明确和稳定的法律环境。
展望未来，随着《中国外商投资法》及其实施细则的不断完善和落实，中国市场的吸引力将进一步增强。这不仅有助于引导更多的国际资本流入，也有利于促进中国经济的高质量发展。对于外国投资者而言，了解和适应这一新法律环境，将是实现在中国市场成功的关键。
